摘要： 涉外合同之债具有涉外因素，那么就会涉及到不同国家的法律，而不同国家法律的有关规定往往存在着差别，这就难免产生法律适用上的冲突。因此，以哪个国家的实体法作为准据法来调整所发生的法律冲突，并据此明确合同各方当事人的具体权利与义务，是各国国际私法学界和实务界非常关注的一个问题。
　　关键词：合同准据法　意思自治说 客观标志原则 最密切联系原则
　　一、涉外合同之债的概念
　　所谓合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所谓合同之债，是指因订立合同而产生的债权债务关系。在所有的债券债务关系中，合同之债是最重要的组成部分。而涉外合同之债，是指根据合同产生的具有涉外因素的债券债务关系，在这种债券债务关系中，主体通常是具有不同国籍的当事人或其住所、营业所是在不同的国家;或者合同内容所指向的标的为在外国的物、智力成果或需要在外国完成的行为;或者合同赖以成立、变更、终止的事实发生在外国。
　　二、有关涉外合同之债法律适用的主要学说
　　涉外合同之债的法律适用是指如何确定涉外合同的准据法。在这个问题上，世界各国有不同的理论和实践。归纳起来，主要体现为三种学说，即意思自治说、客观标志说和最密切联系说。
　　(一)意思自治说
　　所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。涉外合同首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。这一原则是16世纪法国学者杜摩兰首先提出来的。到了19世纪，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受。可以说，19世纪以后，在合同法律适用领域，当事人意思自治原则逐渐取得了主导地位[1]。
　　从各国的立法及实践看, 各国国内立法和有关国际条约在采纳这一原则的同时, 又分别对这一原则规定有若干不同程度、不同内容的限制。
　　1 、对合同当事人选择法律方式的限制
　　选择法律方式是指合同当事人表达自己选择合同准据法的意向形式, 通常包括明示和默示两种。各国对当事人选择法律方式的限制主要表现在是否或如何承认默示选择法律方式上。有的国家如美国、法国、瑞士以及1995 年《海牙动产买卖公约》则是有限度地承认默示选择法律的方式。
　　2 、对合同当事人选择法律的时间限制
　　对合同当事人选择法律的时间限制通常涉及两个问题: 其一是当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律。其二是在合同订立后, 当事人能否通过协议变更合同订立时原选择支配合同的法律。对这两个问题, 各国通常的限制是: 当事人选择法律或变更原选择的法律, 不应损害合同形式上的效力, 或对第三者权利造成影响。
　　3 、对合同当事人选择法律内容的限制
　　这方面的限制所涉及的主要问题是: 当事人能否选择与合同无客观联系的法律? 当事人能否通过法律选择排除国内法的适用或排除有关国家强制性规则的运用?
　　在这些方面, 各国的做法基本一致。在当事人不存在规避法律意图的情况下, 各国一般允许当事人选择所谓“中立国”的法律;各国一般都禁止当事人通过法律选择排除国内法的适用或排除有关国家强制性规则的适用。
　　另外, 重视法律选择的政策导向, 也成为各国对合同当事人选择法律内容的限制趋势。主要表现在: (1) 由“直接运用的法律”所支配的某些特殊类型的合同, 排除了意思自治原则的运用。(2) 为保护弱方当事人的利益, 或者规定合同当事人不得进行法律选择, 或者规定合同当事人只能选择特定地域的法律。笔者认为, 意思自治原则之所以能够在合同法律的适用领域中取得主导地位, 就在于它实现了法律适用的确定性、一致性和可预见性, 有助于维护合同关系的稳定, 即使发生争议也易于解决。但在允许当事人自由选择适用的准据法的同时，应对其进行合理的限制，这样既有利于所适用法律的实施，从而快速、及时审结案件;又有利于尊重法院地国家的法律。同时，当事人选择适用的实体法应当与合同有合理的连结，否则，极易导致一方为规避法律而在另一方并不熟知相关法律的情况下选择不利于自身的第三国法律，这显然与意思自治原则和诚实信用、公平交易原则是相背离的。

　　(二)客观标志说
　　在当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时，法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。此说即为客观标志说或客观论。客观标志原则是意思自治说的补充。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个：
　　1.合同缔结地。理由:合同的有效成立,除当事人之间合意外,还须为缔约地法所允许,如果缔约时缔约地法不认为当事人的契约行为是合法的,该契约也就不能成立,而且缔约地法为当事人双方熟知。一些国家的规定反映了这一主张,如《加蓬民法典》规定:缔约双方无明示的意思表示,契约依缔结地法。《意大利民法典》第25 条,日本《法例》第17 条第2 款,也有类似的规定。但是，以合同缔结地作为客观标志来确定合同的准据法，也存在着一些缺陷：
　　首先，选择合同的缔结地具有一定的偶然性，与合同不一定有密切联系。
　　其次，由于当事人可以任意选择合同缔结地，所以它可能鼓励当事人规避本应适用的与合同联系最为密切的法律。
　　第三，对于异地订立的合同，其订立地难以确定，因为英美国法系国家认为，缔结地应是承诺发出地，而大陆法系国家认为，缔结地应是承诺接受地。
　　2.合同履行地。理由:合同的履行是债权债务关系的最终目的,因此,在当事人对合同适用的法律未加选择时,以适用履行地法为宜。《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》规定:当事人没有作出明示选择,适用合同履行地法律。批评者认为:合同履行是在合同成立以后,因此,合同成立的要件与效力和履行地无关,如以履行地法确定合同是否成立,难免有倒果为因之嫌。而且在履行地有几个的情形下,准据法就难以确定了。因此,有学者又提出“重要履行地”、“特征履行地”加以补充。《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》规定:如果同时存在几个履行地时,则适用特征履行地的法律。
　　3.当事人的共同国籍国。在双方当事人国籍相同的情况下，有些国家主张以当事人共同的所属国作为客观标志，即以当事人的国籍国法为合同的准据法。采用这一客观标志的不足之处在于，当事人的本国法与当事人所签订的合同之间，有时并无直接联系。因而有学者认为，在这种情况下一概适用当事人的共同国籍国法，难免失之偏颇。
　　4.物之所在地。有的国家认为债权是由物权派生出来的，因而可以物之所在地作为客观标志确定合同的准据法。但这种作法极易将物权、债权混为一谈，使问题复杂化。当然，如果是以不动产为标的的合同，多数国家规定应适用不动产所在地法。如1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第46条规定：“关于使用不动产或者越界建筑物的合同使用物之所在地法”。
　　5.法院地或仲裁地。一些国家主张，以法院地或仲裁地作为确定合同准据法的客观标志，理由一是因为任何法院的法官或仲裁员都有适用本国法律审理案件的职责;二是如果合同当事人在合同中约定将他们之间可能发生的争议，交付某国家法院或仲裁机构管辖，则表示他已自愿接受法院地或仲裁地法的支配。英国实践中曾有这种判例[2]。
　　从以上介绍中我们可以看到，各种客观标志多存在着其自身的缺陷。因此，若按照传统的客观标志说，法院在确定合同准据法时仅仅以其中一个客观标志说的话，如此确定下来的准据法被用来调整错中复杂的合同关系，往往就会产生不公正、不客观的结果。为避免出现这种情况，有些国家在实践中逐步抛弃了单一的客观标志理论，转而寻求一种更加灵活、更易于操作的解决办法，这就是对最密切联系原则的应用。

　　(三)最密切联系原则
　　最密切联系原则，是指涉外民事合同法律关系应当适用与之有最密切联系的国家的法律。而所谓“有最密切联系的国家”，依据《关于合同义务的法律适用公约》规定，是指承担履行合同特定义务的当事人一方有其惯常居所，或者如为法人团体，则其管理中心机构的国家为最密切联系的国家。最密切联系原则作为对意思自治原则的补充，国际上大体有三种做法：一为规定在当事人未选择适用的法律时，分别适用当事人一方的住所地法或营业地法，如一些东欧国家即采用此法，捷克法律规定：当事人未选择法律时，买卖及物品加工契约依缔结契约时卖方或者加工者所在地法;二为适用最密切联系原则，如我国《涉外经济合同法》第5条第1款规定：合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律;三为在当事人未选择合同适用的法律时，推定当事人如果考虑到这一问题时将会选择的法律，如英国即采用此做法。目前，世界上大多数国家均采用最密切联系原则来解决意思自治原则的补救问题。
　　最密切联系原则之所以能被各国广泛采用，是因其具有明显的优点，这些优点表现在：
　　1.它是一种具有明显灵活性的全新的法律选择方法。这种全新的方法在很多方面优于其他法律选择方法[3]。
　　2.它追求结果的客观公正。它不仅考察合同关系发生时的有关因素，还应考察合同发生前后的准备活动和履行活动中的有关因素，从而找出与所涉合同关系中特定争论点具有最密切联系的国家的法律，这个法律与所涉合同关系中特定争论点具有最密切联系的国家的法律，这个法律一般能切合实际情况，反映当事人的正当期望，有利于案件的客观公正解决。
　　3.它具有补缺的功能。国际合同关系错综复杂，有时立法并不能完全或随时适应社会关系发展的需要。当各国冲突法立法有欠缺时它可弥补立法的不足;当有新的涉外民商事法律关系出现，而冲突法又无相应的法律适用原则时，也可用该原则加以弥补。
　　但是，该原则也有缺点。由于其本身没有提供必要的严密而精确的法律选择方法，使它的适用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权。这样做的弊端一是灵活性有余，确定性不足，使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致法律适用的不稳定性和不可预见性;二是更易扩大法院地法的适用范围。三是法官的素质和能力各异，不同法官对最密切联系的运用存在差异，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其效果也就存在差别，缺乏法律适用的精确性，会产生法律适用上的不公正。

　　三、涉外合同准据法的适用范围
　　关于涉外合同准据法的适用范围问题，世界各国的理论、立法和司法实践存在着分歧。有的国家主张，合同的准据法应适用于合同的所有领域，即合同的一切事项均须受统一的法律制度的制约，这种观点通常称为“整体论”或“同一论”。戴西和莫里斯明确指出“同一法律适用合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”[4]。与其相反的是，有一些国家主张对合同进行分割，将合同的各个环节分解开来，在适用法律上采取分而治之的办法，即对合同的不同环节分别适用其各自的准据法，这种观点通常称为“分割论”。
　　其实，“同一论”与“分割论”之争由来已久。并且许多国家在实践中都形成这样一种分割：对合同当事人的缔结能力适用当事人属人法;对合同的形式适用缔结地法;对合同的履行适用履行地法;而对合同的成立及实质有效性适用合同准据法。至于不同种类和不同性质合同，也已有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的作法越来越受到强烈的冲突[5]。
　　“同一论”和“分割论”都有其存在的基础。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面，这就为“同一论”和“分割论”提供了客观基础;从认识论上看，对合同法律适用有广义与狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则;狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，合同的准据法通常指支配合同内容及效力的法律。这样，对合同的法律适用，若作广义理解，则一般是分割的，若作狭义理解，则一般是同一的[6]。这就为“同一论”和“分割论”提供了主观基础。
　　统一论和分割论作为解决合同法律适用的两种对立的方法,长期并存,孰优孰劣难以形成定论。统一论者主张将合同作为整体对待,对合同的各方面统一适用某一国家或某一特定法域的法律,以符合合同关系整体性和确定性的要求,使合同处于稳定统一的状态。分割论则主张不同的合同以及合同的不同方面应分别适用不同的法律,以符合合同的正义性要求,使合同纠纷得到公正解决。应当看到,在某些情况(诸如合同的准据法为某一当事人的属人法,依其属人法该当事人无缔约能力,而依缔约地法该当事人具有缔约能力的情况)下,对合同的所有方面一律适用同一法律(如在上述情况中统一适用合同准据法) ,未必是公正合理的。而分别适用不同的法律则较为公正。另一方面,在某些情况下,对合同中的各个方面进行划分是非常困难的,也是不准确的,德国的判例即表明了这一点。任意的或漫无限制的分割又会引起法律适用的不稳定、不统一和不明确性。而采用统一论则具有便利、确定的优点。
　　从表面上看,统一论和分割论是绝对对立的。然而,若对国际社会关于法律适用的理论和实践作深入研究,即可发现对合同究竟应适用统一的法律适用,抑或是对合同的不同方面分别适用不同的法律,迄今许多国家的立法以及一些国际公约兼采统一论和分割论。这突出地表现在: (1) 一些国家的立法和国际公约规定当事人可以选择适用于合同整体或合同的某一方面的准据法,如1986 年《联邦德国国际私法》第27 条第1 款规定:“契约依当事人选择的法律。??当事人可为整个契约或只为契约的某个部分选择法律。”上述1980 年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第3 条第1 款也规定,双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。1985 年10 月订立的《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第7 条第1 款也规定:“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。??此项选择可限于适用合同的某一部分。”(2) 一些国家的立法总体来看倾向于统一论,但对合同中的某些方面予以分割,专门规定其应适用的法律。如根据《日本法例》的规定,合同的成立及效力,依当事人意思确定应适用的国家的法律,而缔约能力则应适用当事人的本国法。1975 年《阿尔及利亚国际私法》第18 条则规定:“合同适用合同缔结地法。当事人另有选择的除外。有关不动产的合同适用不动产所在地法。”1978 年《奥地利国际私法》规定,契约依当事人选择的法律,但债务契约以及产生单方债务的法律行为,则依债务人有习惯居所的国家的法律。之所以出现统一论和分割论并存,主要是因为,无论是统一论,抑或是分割论,都有其生命力。统一论有利于保持合同的完整性和确定性,易于操作;分割制则能在一定程度上解决复杂的合同法律适用问题,因此,兼采统一论和分割论可以使有关立法相得益彰。