“不可抗力”大概是汶川特大地震后人们在众多法律术语中瞬时反应出来的对该事件最为贴近的描述，但是，就如同这一过于平直而理性的术语显然不足以表达法律人在面对这种大灾难时所应具有的感性立场一样，即使在严谨的法律适用和法学思维中，这一概念和规则也远不能涵摄震后民事纠纷所因应的制度。以震后救济的法律实践为契机，基于固有的不可抗力制度所面临的挑战，对合同法情事变更规则的旧话重提得以再度浮现。
　　一汶川地震属于基于自然原因引起的不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，对于履行中的合同而言，类似地震这样的法律事实必定能够引起相应法律关系的产生、变更或者消灭。在民法的履行障碍解决规则当中，上述能够影响合同效力的因素被并列为不可抗力、情事变更、商业风险等概念，并因此附随相应的后果。其中不可抗力和情事变更最为显著，各国法上也往往将此二者同时加以规定，至少，在论及不可抗力时，情事变更与不可抗力的各自范围及相互关系是无法避免的课题。
　　民法理论上对于情事以及情事变更有着种种界定，这些界定的基本内容大同小异。所谓情事变更无非就是指在合同有效成立后，非因当事人双方的过错而发生合同赖以成立的环境或基础的重大变动，致使合同不能履行或履行结果显失公平，根据诚实信用原则，当事人因此可以请求变更或解除合同。大陆法系国家通过立法或判例来确认情事变更及其效果，实为诚信原则在债法中的具体体现。不过大陆法系代表性国家对于情事变更的态度并不一致，以《法国民法典》为代表的立法例中，情事变更与不可抗力是不作区别的(如该法第1148条) ;而德国的民法理论及司法实践则力图将二者区分开来，在2002年《德国债法现代化法》中，情事变更原则更被以“交易基础的干扰( gesch?f tsgrundlagenstêrung) ”为标题修订到民法典中，成为该法第313条。英美法系解决此类问题主要是通过判例从衡平法的观点来确认，其制度理论为所谓“合同目的落空”( frustration of purpose) ;所适用的范围较大陆法上的更为广泛，大体相当于履行不能加上履约障碍，实际上包含了不可抗力。
　　迄今为止，中国的《民法通则》和《合同法》就履行障碍规则仅设立了不可抗力(《民法通则》第153条、《合同法》第117条) ，之所以未列情事变更，其理由在全国人大法律委员会关于合同法草案的说明中有过表述，根据这段文字，虽然合同法的多个草案中均规定过情事变更原则，但在提交大会审议时，不少代表提出，根据现有的经验，对情事变更难以作科学的界定，且其与商业风险的界限难以划清，执行时更难以操作，“实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情事变更制度，在合同法中作出规定尚不具备成熟条件”。因此，立法机关经过反复研究，最终未对此作出规定。[1]
　　学术上，基于适用条件尤其是法律效果上的差异，理论是将情事变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则加以阐述和探讨的。如果因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同无法履行，适用不可抗力规则;只有因不可预见、不可归责的事变使得维持合同原有效力将导致双方利益严重失衡的，才适用情事变更制度。[2]
　　一
　　巨大灾害对于法学的意义之一，就在于其暴露出现行法律规定和理论研究的不足，使我们得以反省制度中的缺陷或者重新打量过往的做法。[3]随着震后重建的展开和深入，需要援引情事变更制度处理的涉及地震影响案件必将会逐渐诉至法院，其中涉及到长期性、持续性合同纠纷当中的，情况将更为突出。这无疑为重新思考情事变更制度提供了坚实的实践基础和理论观察视角。
　　1. 情事变更的制度价值
　　合同必须信守的正当性理由并不意味着苛求当事人对可能发生的任何情形及其发生以后相应的所有法律后果都作出明确的约定，因此，一个能够相对灵活地应对社会异常变化的法律制度永远都是必需的。近代以来，随着科技进步、工业发达、交易频繁，社会关系更趋复杂;加之民法的价值观已由权利本位转为社会本位，法律现象和纠纷类型常立法者所能预见，从而现行法律，每感有生硬不足以应付社会环境之需要，为救法律之穷，不得不有一具弹性之原则以为适用，而补充、调和、解释现行法律，求社会、当事人间利益之均衡。体现此项原则的情事变更，最能表征法与时移之特性。[4]虽然在具体规范层面上至今仍未寻求到具有可操作性的制度设计，但情事变更原则具有衡平合同双方利益的作用，符合法律追求实质公平正义的价值理念则是无法忽视的特质。有意思的观照是，删除了情事变更而出台的大陆合同法颁行不久，海峡对岸的台湾地区民法于1999年4月21日修正债编时增订第227条之二规定，“契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之”，其立法理由中更明指“情事变更原则为私法上之一大原则”。
　　2. 情事变更与周边制度
　　当年否定情事变更设计的一项主要依据，是现有制度可以解决情事变更问题，具体方案主要包括三种:一是认为不可抗力制度已包含情事变更制度，既已规定不可抗力制度，就没有必要规定情事变更制度;二是认为重大误解、显失公平制度在一定程度上可以取代情事变更制度;三是主张用风险负担规则替代情事变更制度。时过境迁，上述替代方案均显现出其欠缺之处。限于篇幅，本文仅就情事变更与不可抗力进行比较。
　　在合同法立法讨论时，反对规定情事变更原则的一个重要理由就是不可抗力包含了情事变更。其实，此二者是不同的概念与制度，很多学者都对其区别进行了描述，归纳起来有: (1)两者虽均构成债的履行障碍，但程度和效力均有不同。不可抗力已构成履行不能，而情事变更未必达到履行不能的程度，其只是履行艰难并导致结果显失公平。在合同范畴中，若有不可抗力事由，债务人将依法被免除承担民事责任，合同也可解除。而在情事变更致合同变更或解除的情形，则并不需要合同陷入履行不能的状态，即在合同履行过程中出现情事变更时，即使合同仍处于能够履行的状态，但如果履行过于艰难或须付出高昂的代价，仍使当事人依原约定履行将显失公平而有悖诚实信用原则，也允许当事人变更或解除合同。另外，金钱之债不可能出现履行不能的情况，不可抗力制度不可能适用于金钱之债，但金钱之债中对价关系的根本破坏若是因情事变更引起的，也应该得到救济。(2)不可抗力属于确定概念，而情事变更属于不确定概念，外延上两者殊不相同。(3)不可抗力属于法定免责事由，当事人只要证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对是否免责无裁量余地，学说上也因此将不可抗力所引起的权利定性为形成权;情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，相应地，学说上认其权利性质为请求权。(4)如上所述，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更、是否变更或者解除合同及是否免责，取决于法庭或仲裁庭的裁量。不可抗力制度的效力是免除不利方当事人的履行义务及未履约之责任，且该效力是当然发生的，如果将履行不能扩大解释至涵盖履行艰难的情形，则一遇履行障碍，受不利影响的当事人就会直接主张不可抗力制度，这可能导致不可抗力制度的滥用并损害相对方的利益，亦有违合同法严格责任的初衷。
　　可见，不可抗力制度和情事变更制度解决的问题是不同的，其区别的关键在于客观情况的发生对合同履行造成障碍的程度不同。简言之，作为合同不履行法律后果的责任和免责，并不能周延履行障碍的后果，在违约责任与免责之外，尚有不构成违约责任而使合同变更或解除的空间。这一领域在时间维度上处于违约责任追究及免责之前，情事变更正是在该领域发挥作用。[5]情事变更和不可抗力的同时存在，为合同纠纷的解决提供了更为全面合理的方案。
　　3. 情事变更的法律适用
　　法官在适用情事变更制度时，需要判断是否发生了情事变更，进而决定对既定之债是变更抑或解除。因没有具体的判断标准，此项作业将增强法官的自由裁量权，因而被担心会影响法律的安定性。坦率地说，司法上对法官的不信任由来已久，其原因错综复杂，一言难尽。如果我们不认为现状等同于未来，也承认实际上中国审判实践中已经有包括对情事变更的判例在内的大量法官裁量权适用情形的存在;更重要的是，如果我们认为情事变更在法律上的真正意义并不在于是否有一个这样的法律条文，而在于这项制度确实合理并符合中国社会的实际需要，那么，尽快完善成文法上对情事变更原则的明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性和滥用的危险;或者，如何通过对现行法的解释或补充加以适用，才是未来思考的方向。事实上，对于情事变更原则，各国均已认识到其系一种解释法、补充法、调和法，因此运用上甚富弹性，应以谨慎为宜。[6]以德国为例，德国民法典对情事变更这个后来的、和民法典原有思想相冲突的一般条款始终持警惕态度。学者大多强调这条规则是合同救济的最后选择( alle letzte) ，作为一般条款，其只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地。按照德国民法典第313条第一款的规定，情事变更原则具有补充性，其适用不能在本质上违背当事人的自由约定即意思自治原则;而在涉及风险分配时，合同法上原有的风险分配规则优先。
　　二
　　学界通常认为，对情事变更原则之适用应尽量维持原有基本法律关系。“盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系，自应先予尊重之。职是之故，一般学者乃称前者为情事变更原则之第一次效力;称后者为情事变更原则之第二次效力”[7]，即原则上应维护原有合同关系，仅就不公平之处予以变更如增减给付、延期或分期给付、变更给付、拒绝先为给付等，以重新使当事人间利益得以平衡。如果仅依第一次效力尚不足以排除不公正之结果，则应依第二次效力使合同关系终止或消灭。
　　在情事变更的法律后果中，存在形成权模式、请求权模式和再交涉义务模式三种模式。形成权模式和请求权模式均存在难以克服的缺点，学界已有较多总结。再交涉义务是一种独特的法定义务，在该模式下，受情事变更不利影响的当事人在情事变更发生后可中止履行合同。若当事人在再交涉中未达成协议，其应当恢复履行或诉请变更、解除合同。当事人因过错违反再交涉义务而给对方造成损害时，应承担相应的赔偿责任。情事变更制度的价值考量，涉及到当事人意思自治与法官公平裁量权之间的合理界限。上述二次效力的观点体现了法官的主导作用，但当事人的意思自治却未免遭到抹杀。所以，再交涉义务在三种模式中受到较多推崇。实践中，再交涉义务已在国际上两个重要的合同示范法《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》中得到体现。
　　关于情事变更的规范表达方式，从比较法上看无非有两种，一种是类型化的方法，前述国际上两个合同示范法目前都采取了带有某种英美法特点的立法方式，通过不完全列举对情事变更予以规定。另一种方式为概括规定，如情事变更制度在德国的发展，就经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。与两个关于合同的国际示范法不同的是， 2002年生效的德国民法典第313条并没有采用列举的方式，而是以相对抽象的规则对情事变更加以表述。在笔者看来，情事变更原则追求实质公平，表现形式多样，故形式严格的条文对其是无法穷尽的，情事变更的类型化既无可能，也不必要。立法上只需在民事法律中作概念的定义和原则性的规定，法官可以突破概念法学的限制，运用细致、精巧的法律方法，在法律渊源体系内部获得回旋的余地，同时有效运用案例指导方式，创设可以作为裁判依据的规范.(中国人民大学法学院·姚辉)

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