中铁十八局集团有限公司与湖北省孝感市新禹江河工程公司建设工程施工合同纠纷案
时间：2005-12-19 当事人: 胡雄才、郝趁义 法官: 文号:（2005）汉民二终字第58号 湖 北 省 汉 江 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2005）汉民二终字第58号
上诉人（原审被告）中铁十八局集团有限公司。住所地：天津市津南区双港乡。
法定代表人郝趁义，该公司董事长。
委托代理人殷凌飞，该公司职员。
委托代理人胡文藻，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）湖北省孝感市新禹江河工程公司。住所地：湖北省孝感市园北路1号。
法定代表人胡雄才，该公司经理。
委托代理人余文龙，湖北金卫律师事务所律师。
原审被告中铁十八局集团有限公司仙桃汉江大桥项目经理部。负责人王洪增，该项目部经理。
委托代理人于志刚，该项目部职员。
上诉人中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）为与被上诉人湖北省孝感市新禹江河工程公司（以下简称新禹公司）、原审被告中铁十八局集团有限公司仙桃汉江大桥项目经理部（以下简称大桥项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2005）仙民二初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2005年11月30日公开开庭进行了审理。中铁十八局的委托代理人殷凌飞、胡文藻，大桥项目部的委托代理人于志刚，新禹公司的委托代理人余文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2001年3月20日，中铁十八局与仙桃市汉江公路大桥开发总公司签订合同，由中铁十八局承包建设仙桃汉江公路大桥工程b合同段所有工程项目。2003年6月，经案外人李剑峰介绍，新禹公司与大桥项目部口头协商，确定由新禹公司分包仙桃汉江大桥b合同段的部分工程。同年6月底，新禹公司将拟定的《劳务施工合同》加盖印章后，交给大桥项目部。大桥项目部收到合同文本后，未在合同文本上加盖印章，亦未将该合同退还新禹公司。合同书载明：新禹公司完成仙桃汉江公路大桥b合同段k2+890.5-k6+938段的路基土方（包括锥坡、台背回填）和软基处理（包括沉降板、稳定观测）、排水及涵洞防护工程的施工。合同还对工程工期、工程计量、付款方式及违约责任等进行了约定。同年7月，新禹公司按合同约定进场施工，进行土场征地、购置工程材料等准备工作，大桥项目部派员现场监工，指导新禹公司进行施工管理。仙桃市汉江公路大桥建设管理处作为业主派人帮助协调双方与当地政府、村组及民工的关系。在施工过程中，大桥项目部分次向新禹公司支付了预付工程款365628.40元、拨付废旧材料转卖款80823.86元。新禹公司在大桥项目部借用打气泵、卷扬机等机械设备23套，合计折款68653.00元。由于新禹公司技术力量薄弱，仙桃市汉江大桥工程高级驻地监理工程师多次向大桥项目部下达限期整改指令。2004年3月，因建设资金不到位和当地民工不配合等原因，新禹公司中止履行《劳务施工合同》，撤离工地。新禹公司、大桥项目部均未向相关部门提出申请，对已完成的工程进行竣工验收及造价评估。之后，双方在业主、监理的协调下结算工程价款，因双方分歧较大，未能达成一致意见。2004年6月30日，大桥项目部代新禹公司向湖北省天门市多祥镇农民偿还欠款合计247721.50元。同年8月14日，大桥项目部将新禹公司在施工过程中租借他人的塑料排水板、编织布等退还给供货商武汉市路桥土工材料有限公司。2005年4月18日，新禹公司提起诉讼，要求中铁十八局及大桥项目部共同偿还剩余的工程价款及材料款合计120万元。
一审过程中，原审法院依法向仙桃市汉江大桥建设管理处、湖北省公路水运工程监理公司调取了仙桃市汉江大桥b合同k2+890-k6+913段的土场征用图、施工图及施工监理技术资料，并由原审法院司法技术科委托天门市惠通建设工程造价事务所（以下简称惠通造价所）对工程造价进行鉴定。经鉴定，新禹公司完成的工程造价为1527239.36元，其中双方认可的项目为285299.20元，有争议的项目为1208270.14元，签证部分为3670.02元。新禹公司为完成路基施工，于2003年8月购买5道涵管支付价款21040.00元、63块沉降板支付价款9500.00元，上述两项材料价款未列入鉴定报告确定的工程总造价。新禹公司撤离工地后，大桥项目部与湖北省宜城市经纬路桥建设有限公司（以下简称宜城公司）在新禹公司已完成的工程项目基础上继续施工，后因种种原因双方终止合同。现该工地仍在进行铺设公路路面的施工。
原审认为，1、《劳务施工合同》是双方当事人在庭审时共同提交的一份书证，在发表质证意见时，双方均多次以合同书载明的内容作为衡量其他证据是否有效的标准，由此可见双方均认可该合同的真实性。大桥项目部在收到新禹公司已确认的《劳务施工合同》后，未将合同退还新禹公司，而是听任、帮助并督促新禹公司组织施工，故应视为大桥项目部认可合同书上载明的内容。新禹公司将合同书送达给大桥项目部后，按合同约定的工程范围履行了主要内容。大桥项目部虽在施工过程中对工程质量、工期等提出异议，但最终实际上接受了新禹公司的施工成果并支付部分工程款。双方当事人的行为足以证明希望合同成立的真实意愿，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，该合同应视为成立。2、双方当事人经协商订立的《劳务施工合同》，实际上是建设工程施工合同，该合同中“施工范围”不包含“桥涵”工程项目，中铁十八局未能提供充足证据证明新禹公司进行了“桥涵”施工，且新禹公司在诉讼请求中亦未要求中铁十八局支付修建“桥涵”的工程价款。双方订立合同的施工范围未超越新禹公司《企业法人营业执照》上载明的承包工程范围，故对中铁十八局认为新禹公司无资质而导致合同无效的辩称主张，不予采信。中铁十八局经业主认可，将部分建设工程分包给具有资质等级的新禹公司施工，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，双方当事人之间由此产生的总承包与分包的法律关系合法有效。3、有效证据证明新禹公司实际进行了“清表清基、路基边沟挖土、上土填土、排水”等工程项目的施工。惠通造价所出具的鉴定报告是具有资质的鉴定部门依法作出的鉴定结论，在“双方有争议的项目”中鉴定人员依据的施工设计图、土场规划图等，均是人民法院向监理、业主等单位依法调取后提供给鉴定人员，鉴定人员参考新禹公司提供的《水准观测记录表》、《沙垫层统计表》等证据，确认实际发生的工程量而计算得出工程造价。中铁十八局有能力提供证据证明新禹公司已完成的工程量，但不予提供，应视为对其权利的放弃。中铁十八局虽有证据证明新禹公司未按合同约定期限竣工且在施工过程中出现质量问题，但因中铁十八局已接受新禹公司的工作成果并在此基础上继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条的规定，对中铁十八局的辩称理由不予采信。因双方当事人均未因终止履行合同而对对方提出相应的诉讼请求，故对双方终止合同的责任，不予审查。新禹公司诉称“涵管、沉降板”应列入工程价款的意见，因有证据证明，故予以支持。由此应认定新禹公司完成的工程量价款为1557779.36元。4、新禹公司认为鲁华杰、李剑峰二人领取的工程款4500.00元以及工程材料款164868.45元与该公司无关的理由充分，应予支持。同时，新禹公司主张土场征地费应由中铁十八局承担的证据确凿，应予支持。据此应认定中铁十八局实际给付新禹公司工程款、代偿民工欠款、材料折款共计694173.76元，新禹公司应返还23套机械设备给中铁十八局。综上所述，新禹公司与中铁十八局间的建设工程施工合同合法有效，新禹公司履行了主要义务，中铁十八局未按约支付工程价款，应承担偿付工程欠款的民事责任。大桥项目部是中铁十八局下设的临时机构，无独立的法人资格，不承担本案的民事责任。新禹公司要求大桥项目部偿付工程欠款的诉讼请求，不予支持。故此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、中铁十八局偿付新禹公司工程欠款863605.60元。二、新禹公司返还中铁十八局机械设备23套（按中铁十八局提交《孝感队转走机械设备一览表》附表一中记载的机械设备明细），若缺少一件，按表中记载的金额扣减上述第一项中的工程欠款。三、驳回新禹公司对大桥项目部的诉讼请求。上述应付款项，于判决生效之日起十日内履行。逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。案件受理费16010元，鉴定费9000元及其他诉讼费5000元，由新禹公司负担9000元，中铁十八局负担21010元。
原审宣判后，中铁十八局不服，向本院提起上诉称：1、新禹公司单方拟定的《劳务施工合同》不应视为其与我方签订的书面合同。2、新禹公司与我方达成的口头分包合同依法应为无效合同。3、惠通造价所作出的《鉴定报告》不能作为认定案件事实的依据。4、宜城公司的证明、《剩余工程交接单》以及证人张致素等的证言不能作为有效证据采信。5、不能片面看待证据《高驻办通用函件》的内容。6、新禹公司负责“桥涵”工程的施工人员从我方领取的材料及工程款应抵扣新禹公司的工程款。7、新禹公司所承建的工程项目未经竣工验收，我方不应支付工程款。8、原审审判程序严重违法。综上所述，原审程序违法，认定事实不清，实体处理错误，请求二审撤销原判，予以改判。
新禹公司辩称：1、我公司与中铁十八局之间达成的《劳务施工合同》合法有效。中铁十八局虽未在合同上盖章，但并未对经我公司盖章后提交的该合同提出异议；我公司在履行该合同过程中，中铁十八局不仅未提出异议，而且还履行了协助义务。同时，我公司分包的只是一级公路的土石方工程，具备相应的资质等级。2、我公司的施工工程质量基本合格，中铁十八局予以了认可。3、鉴定机构系受人民法院委托进行鉴定，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定报告内容真实合法。鉴定报告应作为认定案件事实的依据。4、宜城公司的证明和《剩余工程交接单》、证人张致素等的证言，符合客观事实，应作为有效证据采信。5、我公司并未承包“桥涵”工程的施工，我公司的诉讼请求中亦未包括“桥涵”施工工程款。6、原审程序合法。综上，原审认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
大桥项目部辩称，项目部不具备诉讼主体资格，不应承担民事责任。
新禹公司和大桥项目部在二审举证期限内未提交证据。中铁十八局在二审举证期限内提交了下列证据：
1、新禹公司于2003年11月16日制作的《本周计划》，证明新禹公司实际分包了桥涵工程。
2、仙桃市建委建设市场管理站于2005年10月28日出具的一份《证明》，证明新禹公司不具备承建一级公路的资质等级。
3、大桥项目部于2004年9月8日与湖北住宅建设工程有限公司（以下简称住宅公司）签订的一份《工程施工劳务合同》，证明新禹公司施工工程质量不合格，中铁十八局要求住宅公司对不合格工程进行了返工，故不应向新禹公司支付工程款。
4、大桥项目部于2005年11月6日与住宅公司的《工程结算单》，证明内容同上。
对中铁十八局所举证据，新禹公司质证认为：证据1，不属二审新的证据。该《本周计划》是应大桥项目部孙姓经理的要求，为应付检查而制作，其内容与客观事实不符，不能证明中铁十八局的证明对象；证据2，不属二审新的证据。我公司仅是分包一级公路的土石方工程，并非承包建设一级公路，该证据不能证明我公司不具备相应资质等级；证据3、证据4，系中铁十八局与他人签订的合同及结算依据，由于该合同上载明的施工范围与我公司的施工范围不一致，故上述两份证据与本案无关。
结合新禹公司的质证意见，本院对中铁十八局所举证据的效力评判如下：
证据1、2、3，均属当事人于一审期间有能力提交而未提交的证据，不构成二审新的证据。证据4，虽构成二审新的证据，但由于新禹公司撤离工地后，宜城公司系在新禹公司施工基础上进行的施工，故住宅公司结算单上关于返工的记载等，不能证明该返工部分系属新禹公司原施工范围。因此，该证据不能证明中铁十八局的主张。
二审期间，本院依法通知鉴定机构派员出庭，接受双方当事人的质询。鉴定人员主要就中铁十八局对《鉴定报告》内容所提出的异议当庭进行了说明，且庭后向本院提交了书面说明材料。
根据双方当事人在一、二审期间所举有效证据、《鉴定报告》及本院的认证意见，确认本案法律事实如下：
2001年3月20日，中铁十八局与仙桃市汉江公路大桥开发总公司签订合同，由中铁十八局承包建设仙桃汉江公路大桥工程b合同段所有工程项目。2003年6月，经案外人李剑峰介绍，新禹公司与大桥项目部经口头协商，确定由新禹公司分包仙桃汉江大桥b合同段的部分工程。同年6月底，新禹公司将拟定的《劳务施工合同》加盖印章后，交给大桥项目部。大桥项目部收到该合同后，未在合同文本上加盖印章，亦未对合同内容提出异议，或将合同文本退还新禹公司。该合同载明：新禹公司的施工内容为仙桃汉江公路大桥b合同段k2+890.5-k6+938段的路基土方（包括锥坡、台背回填）和软基处理（包括沉降板、稳定观测）、排水及涵洞防护工程的施工。合同还对工程工期、工程计量、付款方式及违约责任等进行了约定。同年7月，新禹公司进场进行土场征地、购置施工材料等准备工作。随后，大桥项目部派员到施工现场监工，指导新禹公司进行施工管理。仙桃市汉江公路大桥开发总公司作为业主，亦派人帮助协调双方与当地政府、村组及民工的关系。在施工过程中，新禹公司以“土石方队”的名义，从大桥项目部领取预付工程款365628.40元、废旧材料转卖款80823.86元，大桥项目部向新禹公司出借打气泵、卷扬机等机械设备23套。同时，新禹公司另行支付土场征地费50400元。由于新禹公司施工力量缺乏，工程监理多次向大桥项目部下达限期整改指令。2004年3月，因建设资金不到位和当地民工不配合等多方原因，新禹公司自行终止履行上述合同并撤离工地。新禹公司、大桥项目部均未提出对已完成的工程质量进行验收及对工程量、价款进行确认。嗣后，双方在业主、监理的协调下结算工程价款，因分歧较大，未能达成一致意见。2004年6月30日，大桥项目部代新禹公司向湖北省天门市多祥镇农民支付各类欠款合计247721.50元。2005年4月18日，新禹公司提起诉讼，要求中铁十八局及大桥项目部共同偿还所欠工程价款及材料款合计120万元。
一审诉讼期间，原审法院委托惠通造价所对本案双方当事人争议的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构组织双方当事人派员进行现场勘察。双方当事人均派员参加。其间，中铁十八局的代表中途离开现场。经鉴定，新禹公司完成的工程造价为1527239.36元。此外，新禹公司为完成路基施工，于2003年8月外购了5道涵管计价款21040.00元，63块沉降板计价款9500.00元。
另查明：新禹公司注册资金为446万元。其主项资质等级为堤防工程专业承包叁级。土石方工程专业承包三级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金4倍且12万立方米及以下的土石方工程的施工。
还查明：鲁杰华、李剑峰等人在承建“桥涵”工程过程中，以“承台队”的名义从大桥项目部领取工程款4500.00元及材料折款164868.45元。新禹公司撤离工地后，大桥项目部与宜城公司重新签订了《工程施工劳务合同》，由宜城公司在新禹公司已完成的工程量基础上继续施工。宜城公司施工前，中铁十八局与宜城公司制作了《剩余工程量交接单》。原审为确认上述《剩余工程量交接单》的真实性，曾向宜城公司法定代表人张致素等人进行了核实。后因种种原因，宜城公司与中铁十八局终止了合同履行。中铁十八局随后与住宅公司就该地段后续施工签订了《工程施工劳务合同》，由住宅公司在该段面继续进行施工。
在一审诉讼过程中，中铁十八局要求以新禹公司借用的设备23套（价值68653.00元）折价后冲抵工程款。新禹公司同意在本案中一并处理返还23套设备事宜，但不同意冲抵工程款。
针对本案的争议焦点，本院分别评判如下：
一、双方是否设定了建设工程施工合同关系及合同的性质、效力
1、关于双方订立合同的形式、内容
本院认为，新禹公司经他人介绍，与大桥项目部就工程分包事宜进行协商后，拟定了合同并加盖公司印章，交给大桥项目部，大桥项目部对合同内容未提出异议。此后，在新禹公司施工过程中，大桥项目部还为新禹公司施工提供了相应的协助。新禹公司退出该施工工地后，中铁十八局实际接受、利用了新禹公司的工作成果。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”中铁十八局虽未在合同文本上加盖印章，但作为合同一方，新禹公司履行了合同的主要义务。依照法律规定，可以认定中铁十八局虽未在《劳务施工合同》上盖章，但事实上接受了该合同约定的全部内容。故应认定双方间设定了建设工程施工合同关系，合同依法成立。
2、关于合同的性质
新禹公司根据其与大桥项目部口头约定的建设工程施工内容所形成的书面合同，从其约定内容判断，并非单一地由新禹公司提供劳务，而是以新禹公司的施工资质为依据，按施工企业的规范要求组织施工。因此，应当认定该合同名为劳务合同，实为建设工程分包合同。
3、关于合同的效力
本院认为，中铁十八局承包仙桃市汉江大桥建设工程后，成立大桥项目部，大桥项目部将其中部分路段的土石方工程分包给新禹公司施工，取得了业主仙桃市汉江公路大桥开发总公司事实上的认可。新禹公司具有承担单项合同额不超过企业注册资本金4倍且12万立方米及以下土石方工程的施工资质。其注册资本金为446万元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定，应认定中铁十八局与新禹公司设定的建设工程分包合同合法有效。
二、惠通造价所作出的《鉴定报告》能否作为有效证据采信
1、鉴定机构及鉴定人员的资质问题。本院认为，惠通造价所系经依法批准并办理了工商登记的合法机构，该所作为司法鉴定机构业已在最高人民法院登记备案。本案所涉造价鉴定的鉴定人员朱圣兵、彭会敏，分别为国家注册造价师、造价员，具有专业执业资格，均具备对本案所涉工程造价进行鉴定的相应资质。本院在特定条件下向有关鉴定机构和人员颁发的聘书，不是认定鉴定机构和人员是否具备鉴定资质的法定依据，故中铁十八局所持鉴定人聘期届满，不再具备鉴定资格的主张不能成立。
2、鉴定机构的鉴定程序问题。本院认为，鉴定机构接受原审法院委托后，依照法定程序组织召开座谈会，听取了中铁十八局、大桥项目部以及新禹公司的意见，然后根据当事人就鉴定方法、依据达成的原则意见以及原审法院提交的相关施工资料进行了鉴定。在鉴定过程中，原审法院、鉴定机构均派员到现场进行了实地勘察，通知中铁十八局和新禹公司派员参加，并告知双方当事人提供相关资料的法定权利和义务。鉴定报告定稿前，鉴定机构就鉴定报告初稿分别征询了双方当事人的意见。因此，应认定鉴定程序合法。
3、有关鉴定报告内容的客观性问题
① 关于“清表清基”项目（涉及金额23722.52元）
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，应该计算“清表清基”费用。本案中，《高驻办通用函件》虽注明“土场、路基清表未干净”，但并不表明“清表清基”项目的费用未实际发生。中铁十八局不能向鉴定机构提供“清表清基”项目中应扣除工程价款的具体依据，故鉴定机构作出的鉴定结论应予采信。
② 关于“路基边沟挖土方”项目（涉及金额24334.12元）
本院认为，鉴定机构依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，依照设计图纸，结合现场勘察的结果作出鉴定结论，中铁十八局未提供证据证明新禹公司未实施该项目，故该鉴定结论应予以采信。
③关于“桥涵平台填土”（涉及金额13793.53元）和“沙垫层”项目（涉及金额86400.00元）
鉴定机构依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，以工程签证单、统计表及由原审法院向业主提取的《仙桃公路大桥b合同段沿线砂垫层统计表》、设计图，确定“沙垫层”项目工程量为1440立方米，并以《劳务施工合同》上载明的单价对“沙垫层”项目施工造价作出鉴定结论。本院认为，新禹公司客观上实施了本项目的施工，且有施工签证单、统计表及其他相关证据作为依据，故鉴定机构据此作出的鉴定结论，具有合法性、客观性。
中铁十八局提供的《孝感队工程核算情况》载明“桥涵平台填土”工程量为4200立方米，新禹公司提供的《工程款计算表》载明“桥涵平台填土”的工程量为4289立方米。鉴定机构根据新禹公司提供的2003年10月17日的签证单，核实该项目的工程量为3307.80立方米，并以《劳务施工合同》上载明的单价对该项目施工造价作出鉴定结论，合法合理，应予采信。
④关于“清表清基”、“路基边沟挖土方”、“铲运机上土”和“沙垫层”项目的计价
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”依照上述法律规定，鉴定机构参照合同签订地湖北省天门市建设工程造价站发布的价格信息，审核了新禹公司提供的《劳务施工合同》，鉴定机构认为该合同上载明的计价标准低于当地建设行政主管部门发布的计价标准，遂采用《劳务施工合同》的计价标准作出了鉴定结论。本院认为，鉴定机构采用的计价标准合法合理，应予采信。
⑤关于“铲运机上土”（涉及金额439960.86元）和“汽车拖土项目”（涉及金额528242.95元）的工程量
鉴定机构依据双方认可的《水准测量记录表》，计算得出“铲运机上土”、“汽车拖土”项目的工程量。由于受鉴定报告书篇幅限制，《鉴定报告》书附件仅收集了部分《水准测量记录表》。鉴定过程中，鉴定机构现场询问了新禹公司和中铁十八局有关人员，新禹公司认为k2+890-k4+0段为“汽车拖土”，中铁十八局对此未提出异议。本院认为，鉴定机构现场勘察时，双方当事人均派员参加，中铁十八局的代表中途离开现场，应视为其对相应权利的放弃。《水准测量记录表》是双方认可的施工资料，鉴定机构以此为依据，结合现场勘察结果作出的鉴定结论，应予采信。
⑥关于“石灰”项目的计价（涉及金额6210.00元）
本院认为，本案所涉合同签订地为湖北省天门市，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，材料价格应当参照湖北省天门市有关机构公布的相关价格计价。鉴定机构鉴于《天门工程造价信息》（2003年第四期）上载明的石灰单价为248.05元/吨，其价格高于新禹公司的报价230元/吨，故采用较低价230元/吨计价，作出鉴定结论。该项鉴定结论合法合理，应予采信。
⑦关于“排水”项目应否计算工程款（涉及金额8万元）
本院认为，鉴定报告所称“排水”施工系指池塘、藕塘及路基的排水，属于结构性排水，并非指排除雨水、融雪及施工用水，计算该项目所发生的费用，符合湖北省定额计价的规定。中铁十八局认为“排水”是进行土石方施工所必须的辅助性工作，不应另计工程款。由于中铁十八局不能提供法律、法规或规范性文件及相关政策依据证明其主张，故中铁十八局对鉴定报告提出的该项异议不能成立。
⑧关于“便道”项目应否计算工程款（涉及金额23722.52元）
双方认可的《劳务施工合同》第四条第五款约定，新禹公司所施工的k2+890.5-k4+800路段，其便道工程按每公里4万元计，合计8万元。新禹公司实际完成了k2+890.5-k4+800段的施工便道工程，中铁十八局亦实际使用了该便道，故应计算“便道”项目工程价款。中铁十八局认为，“便道”项目是完成全部工程施工所必须的、不需另计工程款的辅助性工程，且未经验收合格，不应计算工程款。本院认为，鉴定结论符合合同约定，虽未进行验收，但中铁十八局实际使用了该工程，故应计算工程款。该项鉴定结论应予采信。
综上所述，本院认为，鉴定机构作出的《鉴定报告》，程序合法，内容客观真实，应予采信作为定案依据。
三、宜城公司的证明和《剩余工程交接单》、证人张致素等的证言应否采信的问题
本院认为，新禹公司撤离施工工地后，大桥项目部重新与宜城公司签订合同，由该公司继续完成新禹公司所未完成的工程。为此，中铁十八局与宜城公司通过现场勘察和实地测量，双方制作了《剩余工程交接单》并签字认可。该交接单上载明了新禹公司所完成的工程量。原审法院为核实上述证据，向宜城公司及张致素等人调查，并未违反法律规定。宜城公司及其法定代表人张致素出具的书面证言，与其他证据证明的事实互相印证，故应予以采信。中铁十八局不能提供充分证据反驳上述证据的真实性，故对其主张不予支持。
四、新禹公司是否实际承建了“桥涵”项目工程
中铁十八局主张，新禹公司实际施工了桥涵工程，并且已领取该工程价款和材料款，故在结算时应予抵扣。
新禹公司主张，我公司并未实际分包桥涵工程。分包桥涵工程的是孝感人李剑峰、鲁杰华等人，李剑峰等人以“承台队”的名义领取的工程款和材料款均与我公司无关。我公司的诉讼请求中并未包括桥涵工程，所以不存在结算时予以抵扣的问题。
本院认为，中铁十八局认为李剑峰、鲁杰华等人负责施工的桥涵工程，亦属新禹公司的施工范围，其所依据的证据为新禹公司制作的一份《本周计划》以及原审法院调取的一份《高驻办通用函件》。由于《高驻办通用函件》上所称“桥涵”工程的承建单位为“孝感水利局”，并不是新禹公司，且在施工过程中，新禹公司从中铁十八局领取工程款和材料款均系以“土石方队”的名义，李剑峰、鲁杰华等人则是以“承台队”的名义领取。同时，《劳务施工合同》中载明的新禹公司工程施工范围并不包含“桥涵”工程，新禹公司的诉讼请求中亦不包括“桥涵”工程项目的工程款，新禹公司制作的《本周计划》，其内容与领款依据等其他证据相冲突，且不属二审新的证据，不应采信。中铁十八局抗辩主张鲁杰华、李剑锋等人领取的“桥涵”工程款4500.00元及材料折款164868.45元应抵扣新禹公司工程款的主张，不应支持。中铁十八局可另行主张权利。
综上所述，本院认为，新禹公司注册资金为446万元，其主项资质等级为堤防工程专业承包叁级，土石方工程专业承包三级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金4倍且12万立方米及以下的土石方工程的施工，具备签订相应建设工程施工合同的主体资格。新禹公司与大桥项目部设定的建设工程分包合同关系，业经业主的实际认可，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。新禹公司终止合同履行撤离施工工地后，中铁十八局对新禹公司单方终止履行合同未提出异议，并重新与案外人宜城公司签订了建设工程施工合同，由宜城公司在新禹公司施工项目的基础上继续施工，故应视为中铁十八局同意解除其与新禹公司的合同关系。新禹公司撤离工地后，中铁十八局未对已完工程进行质量验收，但中铁十八局实际使用了新禹公司的施工成果。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条的规定，中铁十八局应向新禹公司支付工程价款。原审诉讼过程中，新禹公司申请对工程造价进行鉴定，原审依法委托惠通造价所对本案所涉工程的价款作出鉴定。该《鉴定报告》鉴定程序合法，内容客观真实，应作为有效证据采信。依据惠通造价所的鉴定报告，可以确认新禹公司施工的工程造价为1527239.36元。同时，新禹公司另行购买5道涵管计款21040.00元，购买63块沉降板计款9500.00元，以上三项合计1557779.36元。新禹公司实际收到中铁十八局预付工程款365628.40元，废旧材料转卖款80823.86元，中铁十八局代新禹公司偿付民工欠款247721.50元，以上三项合计694173.76元。故中铁十八局尚应支付新禹公司工程欠款863605.60元。中铁十八局未向新禹公司履行支付工程价款的合同义务，应承担相应的民事责任。大桥项目部不属适格的诉讼主体，其应享有和承担的民事权利义务依法应由中铁十八局享有和承担，大桥项目部不应承担民事责任。中铁十八局抗辩要求将新禹公司在施工过程中借用的23套设备折款后冲抵工程款，新禹公司同意在本案中返还机械设备，但不同意冲抵。鉴于当事人双方均有在本案中对借用的设备一并处理的共同意思表示，故本院对原审作出的判令新禹公司向中铁十八局返还机械设备23套的处理不持异议。原审认定主要事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但对新禹公司不能原物返还所借用的机械设备的法律后果表述不当，应予变更。中铁十八局的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省仙桃市人民法院（2005）仙民二初字第118号民事判决主文第一、三项，即中铁十八局集团有限公司偿付湖北省孝感市新禹江河工程公司工程款863605.60元；驳回湖北省孝感市新禹江河工程公司对中铁十八局集团有限公司仙桃汉江大桥项目经理部的诉讼请求。
二、变更湖北省仙桃市人民法院（2005）仙民二初字第118号民事判决主文第二项，即新禹公司返还中铁十八局机械设备23套（按中铁十八局提交《孝感队转走机械设备一览表》附表一中记载的机械设备明细），若缺少一件，按表中记载的金额扣减上述第一项中的工程欠款为：湖北省孝感市新禹江河工程公司返还中铁十八局集团有限公司机械设备23套。
上述具有给付内容的判项，于本判决生效后十日内履行。
一审案件受理费16010元及其他诉讼费5000元由中铁十八局集团有限公司负担，鉴定费9000元，由湖北省孝感市新禹江河工程公司负担；二审案件受理费16010元及其他诉讼费5000元，由中铁十八局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭文波
审 判 员 袁 溥
代理审判员 苏 哲

二00五年十二月十九日
书 记 员 黄凌群